Feiten:
De feiten in de zaak zijn als volgt. Werkneemster was op 22 september 1980 in dienst getreden van Kolom (een onderwijsinstelling voor bijzonder onderwijs) in de functie van leraar LC. Op werknemers van instellingen voor bijzonder onderwijs is het reguliere arbeidsrecht conform artikel 7:610 en verder van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Op de arbeidsovereenkomst van de werkneemster is verder de CAO VO van toepassing.

De omvang van de dienstbetrekking van de werkneemster bedroeg 0,9894 van een volledige betrekking. Sinds 15 november 2013 was werkneemster arbeidsongeschikt. Op 19 augustus 2015 vroeg werkneemster een WIA-uitkering aan. Bij besluit van 12 oktober 2015 heeft het UWV aan werkneemster een WIA-uitkering toegekend met ingang van 16 november 2015 onder vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%.

Op 15 oktober 2016 heeft Kolom aan werkneemster een brief gezonden met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst met werkneemster zal worden beëindigd onder gelijktijdige aanbieding van een arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2016 als leraar LC voor 0,5500 fte (het deel dat werkneemster nog arbeidsgeschikt is), zulks op grond van de werkwijze als genoemd in artikel 20 sub g Zavo (bijlage bij CAO VO). Werkneemster ontving gelijktijdig een akte van ontslag en een akte van benoeming.

Werkneemster heeft vervolgens bij brief van 29 februari 2016 aan Kolom verzocht om aan haar de transitievergoeding uit te betalen van € 76.000,00 bruto, vanwege het feit dat Kolom de arbeidsovereenkomst met haar had opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

De kantonrechter oordeelde dat de werkneemster in beginsel recht had op een transitievergoeding, nu Kolom haar arbeidsovereenkomst wegens twee jaar ziekte had beëindigd. Wel oordeelde de kantonrechter dat deze transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest worden berekend op basis van het gedeelte van de dienstbetrekking dat definitief is beëindigd (dus voor 0,4394 fte). Volgens de kantonrechter had de werkneemster dus geen recht op € 76.000,00 bruto, maar op € 33.394,40 bruto.

Kolom was het niet eens met het oordeel van de kantonrechter en heeft hoger beroep ingesteld bij het hof. Volgens het hof bestond er voor de werkneemster geen aanspraak op een transitievergoeding, omdat er geen sprake was geweest van een opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de artikelen 7:673 en 7:681 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens het hof hadden partijen niet bedoeld om over te gaan tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar slechts tot het aanpassen van de bestaande arbeidsovereenkomst. Dat daarbij de werkwijze zoals voorgeschreven in de CAO VO moest worden gevolgd – werkgever moet opzeggen en aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden – deed hier volgens het hof niets aan af.

Oordeel Hoge Raad:
De Hoge Raad overweegt dat het wettelijk ontslagstelsel niet voorziet in de mogelijkheid tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd en ontbonden. Zodoende is in de wet niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding voor het geval van een vermindering van de arbeidsduur.

De Hoge Raad overweegt verder dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel moet worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Volgens de Hoge Raad moet hierbij gedacht worden aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Onder een substantiële vermindering van de arbeidstijd moet volgens de Hoge Raad worden verstaan een vermindering van de arbeidstijd met ten minste 20%. En onder een structurele vermindering van de arbeidstijd een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.

Zou voornoemde aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding niet worden aanvaard, dan zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop de werknemer bij een gehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel aanspraak zou hebben. Bovendien zou een werknemer bij een na die vermindering plaatsvindende gehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst een op aanmerkelijk lagere grondslag berekende transitievergoeding ontvangen dan zonder die vermindering het geval zou zijn. Volgens de Hoge Raad dienen de omstandigheden die hebben geleid tot de substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd niet voor rekening van de werknemer te komen.

Onder een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient volgens de Hoge Raad geen onderscheid te worden gemaakt in (I) een gedeeltelijke beëindiging, (II) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste, arbeidsovereenkomst, of (III) een aanpassing van de arbeidsovereenkomst. In al deze gevallen bestaat volgens de Hoge Raad aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding. De gedeeltelijke transitievergoeding dient dan berekend te worden naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd en uitgaande van het loon waarop voorheen aanspraak bestond.

Betekenis:
Bijzondere onderwijsinstellingen dienen acht te slaan op voornoemd arrest van de Hoge Raad. Op arbeidsongeschikte werknemers is immers de Zavo / Zapo van toepassing, waarin (onder meer) in artikel 20 sub g / artikel 20 lid 7 is opgenomen:

“Als bij het onderzoek naar de blijvende ongeschiktheid voor zijn betrekking, bedoeld in de voorgaande leden, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in het kader van de WIA-claimbeoordeling van oordeel is, dat de werknemer arbeidsgeschikt is voor en herplaatsbaar in zijn eigen betrekking onder andere voorwaarden, dan wel in één of meer andere functies bij de werkgever, is ontslag slechts mogelijk indien de werknemer direct aansluitend onder die andere voorwaarden in zijn betrekking, dan wel in die andere functie of één van de andere functies wordt benoemd.”

In de Zavo /Zapo wordt dus gesproken over een ontslag met een aansluitende herbenoeming. In feite is er dan sprake van een deeltijdontslag, of indien een herplaatsing voor minder uren in een andere functie plaatsvindt, een wijzigingsontslag. Het arrest van de Hoge Raad volgende, is het zo dat elk deeltijd- of wijzigingsontslag op grond van artikel 20 sub g Zavo /artikel 20 lid 7 Zapo gepaard gaat met het betalen van een transitievergoeding naar rato aan de werknemer in kwestie. De werkgever in kwestie dient hier rekening mee te houden. Alleen indien partijen een beëindigingsovereenkomst sluiten – een overeenkomst strekkende tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden – heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding (naar rato). Echter, waarschijnlijk laten weinig werknemers zich verleiden tot het ondertekenen van een beëindigingsovereenkomst zonder enige geldelijke vergoeding, zelfs als er aansluitend een arbeidsovereenkomst op volgt met minder uren.

Goed nieuws voor de bijzondere onderwijsinstellingen is wel dat de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020 in werking zal treden. Middels deze wet krijgen werkgevers compensatie voor de transitievergoeding die zij vanaf 1 juli 2015 in geval van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na twee jaar ziekte aan de werknemer hebben moeten betalen. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wet is opgenomen, zal dit naar verwachting ook gelden voor deeltijdontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.